论物权登记的法定公证前置

论物权登记的法定公证前置

朱云慧

                               甘肃省兰州市国信公证处

《中华人民共和国物权法》中规定不动产物权转移以登记为生效条件，没有将公证制度引入不动产物权变动及不动产登记制度中。公证所具有的职能作用及特有的公信力是确保不动产登记安全与效率的最有效手段。笔者认为，在物权登记之前应当将公证制度引入到不动产变动与登记的环节当中，以确保不动产登记的安全与效率。

一、公证制度在不动产物权变动中的适用

在大陆法系国家的立法和实践中，不动产物权变动或不动产登记均需公证制度的配合及公证人的参与。为了预防纠纷、减少诉讼，大陆法国家的民法和不动产相关立法上对不动产的取得与抛弃、不动产的使用、转让、买卖、赠与、抵押等都规定必须或者应当公证，由公证人对不动产物权变动的原因行为进行实质审查，在不动产变动登记上实行形式主义审查方式，来解决不动产登记的效率与安全问题。以法国和德国法律体系中有关公证制度在不动产物权变动中的规定最为典型。在这些国家的实践中，对于设定或转让不动产权利的法律行为的调整，较之登记机关的登记人员，公证人的作用更加重要。

二、公证人在不动产物权变动中的作用

与多数具有大陆法传统的国家不同，在不动产物权变动及登记制度的设计上，中国的物权法忽略了公证人的作用，没有充分考虑不动产的特殊性及公证制度的预防、引导、事前纠正功能，没有充分认识到公证人在不动产物权变动，特别是不动产登记过程中发挥的重要作用。中国的物权立法，应当遵循大陆法系国家的立法经验，将公证制度引入不动产物权变动。

（一）、不动产物权变动的原因行为应当采用公证形式

虽然大陆法国家采取不同的物权变动立法模式，实行不同的不动产登记制度，但是，这些国家的法律通常规定，导致不动产物权变动的原因行为，应当采取公证的形式，即原因行为经公证后生效。规定原因行为应当采取公证形式，是由公证形式的特殊职能作用所决定的。

1、公证形式具有极强的证据效力。公证形式可以永久性保全法律行为存在及其内容之证据，并且可以预防纠纷、减少诉讼或者简化诉讼程序。在大陆法系国家，公证书的内容，在没有被法院撤消之前，推定为真实、合法。公证书不仅证明法律行为的存在--即对该行为的主体和存在时间、空间的限定，而且为该行为的内容作出全面而准确的表述。正是由于公证书所具有的证据效力，使得当事人之间的权利义务有明确的规定，从而减少了纠纷；即使产生纠纷，当事人的举证和法院的查证都因为公证书的存在，而得以简化。

2、公证形式有利于维护原因行为各方当事人的利益。公证形式一方面使当事人避免因操之过急而遭受损害，另一方面保证当事人能够获得公证人提供的法律上的保护。在任何法律行为设立、变更或解除过程中，基于当事人的轻率或由于当事人受欺诈等原因，完全有可能使当事人作出与其目的自相矛盾的行为。要求当事人完成公证形式，无异于强制当事人对其行为进行慎重的考虑，以避免其受到损害。公证形式可以通过具有很高法律素养的公证人的服务为当事人提供最好的法律上的保护。德国公证法第17条的规定：公证人有义务查明相关当事人的意图，明确有关交易的实际内容，告知当事人交易的法律后果，清楚而无歧义的记录当事人的意思表示。在上述过程中，他应当避免错误和疑问，注意防止缺乏经验和知识的当事人遭受不利利益。可以说公证人在公证过程中，担负者为原因行为各方当事人提供法律保护的法定义务。

3、公证人的参与有利于保障不动产物权依法流转。根据目前物权法所规定的原因行为与物权变动相互区分的原则，如果规定原因行为经公证后生效，公证人将在物权变动的最初阶段介入，公证人按照法律规定审查当事人的意思表示，有助于使当事人的意思以最符合法律规定的形式表现出来，有利于保障不动产物权依法流转，防止虚假的、无效的、可撤销的物权变动行为的发生。

（二）、公证能够保证公示的准确性和公信力

虽然各国的不动产公示的内容及其在物权变动中的效力不同，但公示原则已经是各国不动产变动立法上普遍坚持的原则。如果公示的内容是虚假的、无效的或可撤消的，所公示的物权变动自然失去了存在的基础，公示的公信力只能以苍白的法律推定为支撑，公示作为一项制度所应具有的两大价值，即交易安全和交易效率，必然是海市蜃楼。公证人对于原因行为有效地审查和公证，保证了原因行为的真实性和合法性，规定原因行为经公证后生效，可以将虚假的、无效的或可以撤消的原因行为有效的排除在公示之外，进而保证了公示的准确性。公证书本身具有的公信力，为不动产登记的公信力提供有效的支撑。

（三）、引入公证制度是对不动产登记制度的完善

任何一项法律制度都必须在其他制度的配合之下才能发挥充分的发生作用，完善的不动产登记制度需要公证人的参与。

根据中国的物权法规定，中国的不动产登记将实行权利登记制。权利登记制是对物权变动的登记，而不仅是对原因行为的公开。由于物权变动是原因行为的结果，对物权变动的登记必然以对原因行为的法律评价为基础。上述法律评价过程就是运用法律知识审查原因行为合法性的过程。如果对原因行为的法律审查过程，全部由登记人员单独完成，对于登记人员的要求，特别是对其法律素质的要求，将不低于对普通法官的要求。登记机关的作用，主要是赋予不动产物权变动的效力和对第三人公示不动产的状态，而不是专门的审查机构。由公证人对物权变动原因行为进行审查是权力制衡、整合社会分工的需要，也是登记机构精简效率、安全的需要。由登记机构履行对原因行为的法律审查，只能重复建立一套类似于公证的审查程序和职责，这无异于是社会资源的浪费。

（四）、公证是对事实物权的保护

有学者指出，在物权法中贯彻公示原则后，必然会有法律物权和事实物权的区分。已经纳入登记的物权为法律物权，真正权利人的物权为事实物权。不动产物权立法赋予登记以公信力，是为了保护善意第三人。所谓公信力原则，往往在登记发生错误时才适用，即当法律物权与事实物权不符合时才适用。所以，登记公信力是以牺牲事实物权为代价的。对事实物权的保护，可以从两方面进行，即预防与补救。就预防而言，德国和瑞士等国家，一方面，殚精竭虑地完善不动产登记制度，并对登记程序采取极其慎重的态度，另一方面，在不动产物权变动中引入公证制度。就补救而言，各国大都制定了异议登记、更正登记、国家赔偿或设立专门基金的制度。

当前中国的物权立法，在补救措施上采纳了各国的立法经验，规定了异议登记、更正登记、国家赔偿等制度，其不足之处在于预防措施不够：一方面，对登记制度规定过于简单，另一方面，没有引入公证制度。如果将公证制度引入不动产物权变动，可以为事实物权提供更多的保护。公证人是不动产登记的有效过滤器，防止没有法律依据的原因行为进入不动产登记；公证人出具的公证书具有用词准确、法律关系明晰的特点，登记人员依据公证书进行登记，可以在一定程度上避免错误的发生。公证人从源头上保证了法律物权与事实物权的一致，是对事实物权有效的保护。

三、不动产登记公证设计模式

不动产登记的准确性是维护其公信力的重要基础，对于交易和效率产生重大影响。为了提高登记的准确性，中国可以参考德国立法上允许不动产登记人员，一般只进行形式主义审查的立法经验，由公证人通过公证的形式代替登记人员对不动产物权变动的原因行为完成实质审查。如果由公证人对物权变动的行为进行公证，并允许公证人代理申请人向登记机关提出登记，不仅有利于提高不动产物权登记的准确性，还可以提高登记的效率与安全。如前所述，公证书所具有的特殊效力，可以使登记机构摆脱对不动产登记的审查风险，确保登记的准确性与公信力；同时登记人员依据公证人制作的经过充分法律审查的公证书，可以依简单程序迅速完成登记，提高登记效率。

注：此文章在《西部法学评论》2009年底5期发表，获得2017年甘肃公证协会举办的“公证服务与新常态下的经济社会发展”征文活动中获得优秀奖。